Anayasa mahkemesi, Anayasa’ya göre yürürlüğe girmeyen “5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanun’un” iptalini, görüştü, karara bağladı. Gerekçeli kararını da 1 Ağustos 2010 tarihinde açıkladı. Hukuk tekniği ve usulü bakımından, olmayan, yasalaşmayan, yürürlüğe girmeyen bir kanun taslağının görüşülmüş olması kendi içinde önemli bir mantıksal çelişkidir. Olmayan bir şeyin Anayasaya uygunluğu ve uygunsuzluğu da böylece tartışılmış oldu. Malum hukuk normlarına göre, 5982 sayılı kanun, aslında şu haliyle bir taslaktır. Halk oylamasından sonra ya kanunlaşacaktır, ya da ret edilecektir.

Bu garip durumu Anayasa Mahkemesi üyesi Engin Yıldırım ilgili karara koyduğu şerhle açıklamışlar. Bir taslağın yargılanması sürecini hep birlikte yaşadık. Bu durum bir niyetin ve fikrin yargılanmasına benzemektedir. Yargının en üst makamı neden böyle bir çelişkinin altına imza atar? Konunun sembollerle, ikonlarla, ideolojik değerler ve göstergelerle yakın bir ilgisi var. Bu yazıda Mahkemenin başvurduğu ikonların başında gelen ve ilgili kararda üyelerin sık sık atıfta bulundukları “kurucu iktidar” kavramı üstünde duracağım.

Kurucu İktidar, Anayasayı hazırlayan iktidar olarak tanımlanır. Bu iktidarın en önemli özelliği ise devrimle, ihtilalla, cebir ve şiddet kullanarak yönetime gelmiş olmasıdır. Siyaset bilimi kitaplarında bilimsel bir değerlendirme değişkeni olarak yer alan kurucu iktidar kavramı, son zamanlarda yargı kararlarında sıkça rastlanan bir esas oldu. Anayasaların kurucu iktidarlarca hazırlandığı iddiasını destekleyen birçok örnek olmakla birlikte, bu durumun genel bir kural olduğunu söylemek zordur. İhtilal yaparak veya şiddet kullanarak iktidara gelenlerin kendi durumlarını meşrulaştırmak için yeni bir Anayasa hazırladıkları doğrudur. Ancak bu durum Anayasa değişikliklerinin kurucu iktidara göre şekillenmesi zorunluluğunu getirmez. Bu durum bütün Anayasa metinlerinde de belirtilir, açıkça bir kural olarak yürürlüğe konur.

Türkiye’de Anayasa mahkemesi daha önce birçok kararını kurucu iktidar kavramına dayandırarak aldı. Ancak bilindiği gibi, Anayasa’da böyle bir kavram yoktur. Buna rağmen ilgili mahkeme, kanunda açıkça yazılı olan mevzuata atıf yapacağına niçin kurucu iktidar kavramına atıf yapmaktadır? Bu durum kurucu iktidar kavramının muğlaklığı, ideolojik olarak esnetilebilirliği ve bir metafor olarak, işlev görme özelliğinden kaynaklanmaktadır. Böylece, kurucu iktidar kavramı, rasyonel ve sözleşme temelli olduğu varsayılan kanunları, bilimsel olarak varlığı ortaya konamayacak olan bir değere ve kavrama yani bir ideolojiye dayandırmaktadır. Kurucu iktidar kavramının metafor olma özelliği de tam olarak burada ortaya çıkmaktadır.

Mesela Türkiye açısından konuyu açıklayacak olsak, mevcut Anayasa’nın kurucu iktidarının hangi iktidar olduğunu ortaya koymak çok zordur. Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucu iktidarı, Türkiye Büyük Millet Meclisi hükümetidir. Bu iktidar ise 23 Nisan 1920’de kuruldu. 1921 de ise Teşkilatı Esasiye Kanunu adıyla Cumhuriyet’in Anayasası’nın ilk şekli hazırlandı ve yürürlüğe kondu. Cumhuriyet 1923’te ilan edildiğinde mevcut olan Teşkilatı Esasiye Kanununa yeni maddeler eklenmiş oldu. Daha sonra 1924 yılında Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, ayrıntılandırıldı ve bazı maddeleri de değiştirildi. Bir Anayasa metni olarak tanzim edildi.

1961 Anayasasını hazırlayanlar cebir yoluyla iktidara geldiler. Atatürk’ün hazırladığı Anayasayı yürürlükten kaldırdılar. Daha sonra 1982 de iktidarı şiddet ve cebir kullanarak ele geçirenler halen üzerinde demokratik tartışmaların yapıldığı mevcut Anayasayı hazırladılar. Anayasa, Cumhuriyetimiz kurulduğundan bu yana iki defa cebir yoluyla yürürlükten kaldırılmıştır. Bir defa da cebir kullanılmadan yeniden yazılarak yürürlüğe konmuştur. 27 Mayıs ve 12 Eylül Darbeleri cebir ve şiddet kullanarak yeni bir anayasa hazırlamışlardır. 1924 Anayasası ise Büyük Millet Meclisi’nin kararı ile hazırlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu üç Anayasayı göz önünde bulundurursak, bunlardan hangisi kurucu iktidarın hazırladığı Anayasadır? Ders kitaplarımızda, bütün tarihi metinlerimizde Cumhuriyet’in 1923 kurulduğu, Cumhuriyet’in ilk anayasasının ise, Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’na bağlı olarak hazırlanan 1924 Anayasa’sı olduğu tartışılmaz bir gerçektir. Bu Anayasa ise bizzat Mustafa Kemal’in girişimi ile daha sonra birçok kere Büyük Millet Meclisi’nin kararı ile değiştirildi. Hatta bu Anayasaya göre Anayasa mahkemesi diye bir kuruluş ta yoktur. Bilindiği gibi, Anayasa mahkemesi ilk defa 1961 Anayasası ile kurulmuştur.

Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucu iktidarı eğer Atatürk ve arkadaşları ise, Anayasa Mahkemesi gibi bir kuruluşun varlığı bile önemli bir sorun olarak karşımıza çıkar. Çünkü Türkiye Cumhuriyeti’nin kurucu iktidarının hazırladığı 1924 Anayasası’na göre Anayasa Mahkemesi diye bir kuruluş yoktur. Ancak mahkeme üyelerinin gerekçeli kararda yaptıkları atıflara bakılırsa Cumhuriyet’in kurucu iktidarına değil, daha çok yürürlükten kaldırılan 1961 Anayasasına ve 1982 Anayasasına bağlı kalınarak yine ilgili mahkemece yapılan içtihatlara atıflar yaptıkları görülmektedir.

Bu durum, kurucu iktidar kavramını kendi içinde sorunlu bir konuma getirmektedir. Çünkü her üç Anayasa’nın biri birlerini nakzeden, inkâr eden ve yürürlükten kaldıran maddeleri ve yönleri vardır. Mahkemenin birçok üyesinin içtihatlarına ve bazı kararlarına bakılırsa karar alırlarken, daha çok 1961 Anayasasına göre içtihat yaptıkları anlaşılmaktadır. Hâlbuki bu üyeler meşruiyetlerini 1982 Anayasası’ndan almaktadır. Onların böyle davranmalarını sağlayan ise, bir metafora dönüştürülen kurucu iktidar kavramıdır. Böylece rasyonel, bilimsel, akılcı, uzlaşım ve sözleşmeye dayalı olduğu varsayılan bir hukuki metin köken olarak, muhayyel bir metafora dönüştürülmüş olmaktadır.